Cuando hablamos de derecho del consumidor estamos refiriéndonos al vehículo de satisfacción de las necesidades humanas. La medida de la satisfacción de esas necesidades hace a la calidad de vida, y a la dignidad. De ahí que el acceso al consumo y al consumo mismo, sean derechos fundamentales de las personas.
Por esa razón, el derecho del consumidor parte del dato de la realidad que informa que los consumidores y usuarios están en inferioridad de condiciones en todos los aspectos frente al proveedor de los bienes y servicios necesarios para la subsistencia humana, y los suntuarios también. Esa situación desventajosa es sobre todo de conocimiento, de información, de organización, de recursos, administrativa, jurídica, económica, en síntesis, consiste en un desequilibrio absoluto de poder de negociación.
Es así como el poder normativo acude en defensa del débil de la relación (que en muchos casos lo oímos nombrar como vulnerable, sujeto a peligros) mediante prescripciones que tienden a equilibrar esa relación desproporcionada de la realidad estableciendo criterios llamados de orden público que no pueden ser alterados por los acuerdos particulares, que los proveedores no pueden desobedecer, y los consumidores no pueden renunciar. De ahí que se entienda al derecho del consumo como un derecho protectorio.
En la actualidad estamos ante una situación de emergencia mundial, inusitada tanto por esa dimensión como por el momento hipercomunicado en que se produce, declarada por un organismo del sistema internacional y atendida de diferentes formas, en diversos momentos o etapas, y con distintos éxitos por las autoridades de los estados y con diferentes reacciones por la sociedad civil.
No es ocioso entonces recordar que nuestro país, desde el punto de vista real y también desde lo declarativo político-jurídico, tiene una “cultura” de la emergencia, donde diversas leyes a lo largo de su historia han sido dictadas expresando la “existencia” de un estado crítico, sobre todo en materia económica (plan Bonex 1989, “corralito y corralón” 2001-2002, entre otros).
Esta vez, la pandemia viral fue precedida por un acto legislativo, la ley 27541, que desde diciembre de 2019 proclamó la emergencia en materia sanitaria, económica, financiera, fiscal, administrativa, social, previsional, tarifaria y energética, siendo ese amplísimo universo su nota distintiva, a la vez que en lo estrictamente sanitario es, por una vez, indiscutible.
Desde allí, numerosas normas se han dictado por parte del Poder Ejecutivo Nacional que regulan la situación crítica en general, restringiendo derechos, y en particular, atendiendo atienden la situación de los consumidores.
Esas previsiones generales, cabe señalar, aparecen en un escenario de ausencia de funcionamiento de los otros dos poderes del estado, de la vergonzosa y más que decenal vacancia de la Defensoría del Pueblo de la Nación, y su constitucionalidad será algún día discutida. Aparecen también en un marco comunicacional de la patética transpolación política de un concepto como el de “nueva normalidad” para caracterizar las circunstancias, cuando no hay nada más anormal que esto.
Entre las particulares que tienen vinculación con el consumo, se han fijado precios máximos, ordenado la suspensión de aumentos tarifarios y de corte de servicios públicos y de conectividad, suspensión de desalojos y litigios, de medidas de ejecución en juicios por cobro de impuestos, prorroga de las locaciones, entre varias otras.
Muchas de esas normas son consideradas necesarias y en los hechos significan un resguardo cierto, ya que la pandemia en muchos casos ha sido la excusa perfecta de los proveedores para abusar, sin dejar de considerar el impacto negativo que para ellos tiene la situación, pero que han aumentado en varios y muchos casos señeros su voracidad.
Esa consideración acerca de la suerte de los proveedores también debe verificarse en que (cuando esto se escribe han pasado ya cien días de aislamiento y restricciones), se ha perdido un tiempo precioso que podría haberse aprovechado para la elaboración y prueba de protocolos para que los comercios puedan abrir, los profesionales puedan atender, los poderes del estado puedan funcionar con las previsiones debidas en todos los casos. Y que esos cien días hayan transcurrido con cifras que involucran a un cuarto de la población argentina, diez millones de personas, con denuncias por “violar la cuarentena”[1], es un indicador contundente de algún defecto en el tratamiento del problema.
Pero como de débiles se trata este derecho, es insoslayable señalar que el consumidor ha visto acentuar su sufrimiento en el marco de una incertidumbre general, que lo ha vuelto mas vulnerable sobre todo cuando se conjuga su complicado panorama con el difícil acceso a los sistemas de reclamos, en el contexto de una situación ambivalente donde la clase media oscila entre la cautela en los consumos y stockear como para aguantar la guerra, sonreír en las redes con sus barbijos de diseño o manifestar desde sus balcones, y el cada vez más creciente sector postergado de la población permanece en el infra consumo asistido por las medidas de emergencia, y en el foco de los contagios.
Y si de voracidad hablamos, ha sido botón de muestra el hecho que haya tenido que salir a regularse el precio máximo de los barbijos o del alcohol en gel, en demostración de lo perversa de la naturaleza humana al especular en ganancias extras sobre la comercialización de estos productos convertidos en imprescindibles. En ese espectro, la Resolución 114 de la Secretaria de Comercio del 15 de abril de este año que se dictara al respecto, no es mas que un exponente de la miserabilidad de esa conducta comercial y una gran falla en la educación al consumo y el entendimiento de la gente, ya que una de las pocas cosas en que coinciden los múltiples científicos consultados, es que una buena higiene de las manos con jabón o detergente es igual o mejor que el bendito alcohol en gel, por lo que no existía necesidad alguna para la corrida de compra y el consiguiente disparo de la demanda que no obstante se produjo. Un emergente mas que ignorancia y paranoia son fuentes de lucro. Y que el mercado solo es un injusto regulador.
En lo jurídico, quizá sirva el momento para despertar algunas mentes y repensar la prohibición del articulo 1121 del Código Civil y Comercial de la Nación que impide plantear el carácter abusivo de una cláusula basándose en la relación precio-bien/servicio, con el aludido pretexto que se trata de una consideración para proteger contra la desigualdad jurídica y no la económica. O tal vez para revisar que los controles de precios alguna vez dejen de recaer solamente en el comerciante final, sino que se dediquen a la fiscalización y control de la cadena formadora, para no culminar con una representación caótica o policial del negocio del barrio como expiatorio abusador.
Será también interesante observar cómo se plasma la actitud de los proveedores respecto a servicios no prestados, que ellos mismos exigieron su pago anticipado a veces anual (clubes y gimnasios, por ejemplo) en consideración a los clientes que se desprendieron de dinero y no recibieron nada. Igual interés en asistir con previsiones y resguardos a la inusitada oferta de crédito privado de toda laya en esta situación especial y apremiante, caracterizada como dijimos por una información abrumadora de noticias y de posibilidades de consumo, en una verdadera pandemia hipercomunicada, que generó -curiosamente y más allá de consumidores o no- que la propia propaganda oficial preventiva recomiende no ver noticias todo el tiempo. Algún otro trabajo deberá escribir la historia de los medios de comunicación en estos días, sumergidos irremediablemente en la exaltación de la catástrofe, lo exagerado y el pánico, como alguien dijo.
Ciertamente, el consumidor sufrirá más. El incremento de la web para materializar el consumo trae a discusión la cuestión del perfilamiento algorítmico y suministro de datos, brindados la mayoría de las veces inconscientemente. Los proveedores ya saben todo de nosotros, donde vamos, que nos gusta, que buscamos, y ahora lo quiere saber también el estado.
Un dato que creemos importante aportar es la reacción de la doctrina jurídica, que, con sus distintas formas de pensar los temas, ha salido con los medios posibles, en sus trabajos, en sus actividades académicas, conferencias y espacios logrados a dar su opinión y consejo sobre la problemática del consumidor en estos tiempos. Desde esa coincidencia, hurto al profesor Sebastián Barocelli su esencial enunciación de los valores necesarios para este momento: flexibilidad, creatividad, tolerancia y razonabilidad, para todos los actores y operadores del consumo.
Pero los abogados también asesoran empresas, que deben asumir el derecho del consumidor como una herramienta de favorecimiento del mercado, de transparencia y de fidelización, aun en su propio beneficio, encarnando en el concepto de responsabilidad social empresaria, faceta del derecho de usuarios y consumidores “desde la perspectiva” del proveedor. Quizá para no recargar en su totalidad sobre los políticos la secuencia de desatinos.
También y con la eficacia relativa de su carácter enunciativo, la declaración de International Consummer del 20 de abril resulta destacable, haciendo un llamamiento a los actores del sistema para crear confianza en el consumidor, recordar la especial afectación en los vulnerables sobre todo en contexto de mercados emergentes y el especial énfasis que debe ponerse en garantizar el acceso a salud, alimentos y productos básicos, finanzas y conectividad.
Es que la emergencia motivó que aceleradamente deba centrarse el foco en la implementación de los mecanismos virtuales de atención, y las demandas y reclamos sobrepasaron la capacidad de las autoridades, de por sí y tradicionalmente de no muy veloces, de asimilar el fenómeno. El transcurrir de la excepcionalidad despertó de a poco al sistema, más allá de la prexistencia de la ventanilla federal de denuncias (sólo derivadora), y al tiempo que esto se escribe es de señalar el esfuerzo de contadas autoridades de aplicación jurisdiccionales por adaptar el sistema a las circunstancias y el dictado nacional de especiales condiciones de atención para consumidores hipervulnerables (Resolución 139/2020) y la implementación de un sistema para audiencias electrónicas en la instancia prejudicial del COPREC (Resolución 237/2020).
Lo antes dicho debe verse también desde el otro lado, con una evidencia de la realidad que muestra el cierre por parte de los proveedores de los canales personalizados de reclamos, incluso telefónicos, derivaciones a chats robóticos en páginas web o atenciones permanentemente dilatorias, agobiantes y trituradoras en call centers automatizados sin la más absoluta respuesta a los requerimientos de los consumidores a la par de cierre de servicios técnicos, engorrosos trámites para acceder a turnos en aquellos que funcionan, y tantas otras peripecias virtualmente justificadas por la pandemia, que nunca impidió -curiosamente- que continuaran con normalidad las comunicaciones de ofertas, el marketing y toda clase de propuestas.
Unos párrafos específicos merecen en este esbozo las consideraciones respecto al comercio electrónico, al consumidor de la web, elevada ésta al altar de las ventajas de contar con ella especialmente en esta situación, como facilitadora del acceso a los consumos en reemplazo forzoso de la atención presencial y en otros aspectos en sustitución de la educación presencial, el deporte y hasta la consulta médica, que no dejamos de ponderar.
Tal mecanismo depende de la conectividad como servicio en marcha o consumado y del acceso a la misma como condición. También de los dispositivos, como los teléfonos celulares principalmente, a más de las computadoras personales de toda especie. Y en este punto, la realidad preexistente a la epidemia permite constatar objetivamente una conectividad nacional ancestralmente deficiente, cara y poco fluida, una actividad generadora de litigiosidad y reclamos dentro de los primeros puestos del ranking, y que, junto a la telefonía celular, en un país donde hay más teléfonos móviles que argentinos, aún no ha sido declarada servicio público.
Si así fuera, se podría contar con regulación propia de estos sistemas, y hasta un ente regulador con participación de usuarios, como manda la Constitución Nacional, con o sin emergencia. Este rasgo distintivo es lo que hace que declararlos servicio público sea más que necesario con la prueba de los que pasa en la actualidad y aún con la antigüedad de la noción de servicio público proveniente del viejo derecho administrativo: La esencialidad de ambas actividades amerita un tratamiento sin dudas diferente al que tiene en la actualidad, de muy baja exigencia técnica, de escasa regulación, nada de control y poca justicia. Y aun la anciana idea del servicio público sigue siendo parte del texto constitucional y obliga a la implementación de un ente de control con los usuarios en niveles de decisión, obligatoriedad de audiencias públicas, y demás previsiones. Quizá las normas de emergencia que -considerándolos servicios esenciales- irrumpe normando las prohibiciones de corte y de aumentos de tarifas sean el esbozo de un adelanto en este sentido.
Pero una vez más aparece la exigencia a todos los actores del cumplimiento de las leyes, de cuyo caso omiso hacemos un culto. La preferencia que venía en escala de aumento exponencial respecto a la elección del comercio electrónico y su uso como vía de comercialización se convirtió en necesidad. Y los proveedores deben ser interpelados en este sentido. En función de normas vigentes antes de la pandemia, y en las que el Código Civil y Comercial ha sido pionero, los que comercialicen sus productos por este medio deben cumplir con los deberes de información establecidos en el Código Civil y Comercial de la Nación, haciendo saber al consumidor el contenido del contrato, la información sobre los riesgos y quien los asume, como utilizar el sistema, y el derecho al arrepentimiento (artículos 1107 y siguientes). Mientras tanto, continuarán impunemente accesibles ofertas caducas que confundan y lleven a otras no tan ofertas, nos volverán a someter a contrataciones con cuentas regresivas so riesgo de perder las últimas propuestas, y tantos otros atropellos que conocemos.
El desafío para constatar esto se implementa fácilmente ya que se trata de incumplimientos que ya venían impunes desde antes: consiste en entrar a cualquier sitio web y ver si cumple con estos deberes. Solo aisladisimos casos lo hacen, y nunca de forma clara y precisa, en todos los pasos de la contratación on line. Es, por lo demás, un tema de fácil fiscalización ya que la autoridad de consumo con sólo destinar algún “recurso humano” a la verificación de los sitios, puede sencillamente constatar esta grave y para nada ingenua conducta generalizada, cuyo principal sustento es el -digamos-, deseo de mantener al consumidor en la ignorancia de sus derechos, a la par que se desprecia a las leyes protectorias. Vaya la sugerencia como elemental tarea de control y vigilancia y reitérese el llamado a la responsabilidad de los proveedores, en la creencia que la tecnología puede ayudarnos mucho más si los proveedores comprenden los sentimientos y las situaciones de los clientes que les proporcionan su sustento. No parece un ejercicio de comprensión demasiado complicado ni presupuestariamente significativo.
Quiera el futuro en lo que hace a los derechos de los consumidores, que se refuerce la reflexión para la existencia de una justicia especial para la materia, con la característica de las decisiones judiciales ejecutables, procedimientos eficaces como manda el constituyente, y jueces especializados, sin confundir menor cuantía con exclusividad para los casos de consumo. La problemática de la relación proveedor consumidor genera mucho más, y puede pensarse a la vez en las causas de importante monto generadas por daños al consumo y/o que incluyan daño punitivo, tanto como en las mini tragedias que no llegan a no ya a resoluciones sino a siquiera ser planteadas, por el esfuerzo que representan y el tiempo que insumen, y que están calculadas por el proveedor. Por otra parte, consideramos un grave error confundir complejidad de las causas con el monto que se discute en las mismas, como consecuencia forzosamente necesaria.
Del tendal pre pandemia y de la secuela de la misma, se acentuará la demanda impostergable de regular la situación de sobreendeudamiento del consumidor, obligado a volcarse en el sistema financiero y contraer compromisos para sobrevivir, que necesitará de un mecanismo especial de préstamos responsables, información específica, reformulación de pagos en un sistema distinto aun al de los actuales pequeños concursos, y una posición jurídica y un mecanismo respecto al saneamiento y rehabilitación de su situación, para no seguir arrojando marginales al sistema o lo que es peor, condenando al crédito informal y usurero al que figura en bancos de datos como deudor. Y pensar a la par, en la necesaria publicidad del registro de infractores, como “Veraz” de los proveedores, de fácil acceso y consulta, para ayudar a las decisiones de consumo. Que mas da, si el nuestro existe hace rato.
Que quedará de esta emergencia, que no sabemos cuándo concluirá?, Lo hará porque las autoridades consideran que terminó, o porque los científicos mundiales lo digan? O por alguna otra razón? Lo que se está viendo son augurios de un mundo digital que se saluda con bienvenida cual panacea para muchas cosas, pero difícil de vislumbrar en justicia, con lo que ya señalamos de la conectividad en la Argentina. Un escenario de porvenir más impersonal y abstracto, residualmente distante, a la vez panóptico y vigilador, circense y morboso, sin perjuicio que algunos hábitos de sanidad será provechoso que perduren y encarnen en los comportamientos de los consumidores, que entiendo pasarán un mientras tanto y un post operatorio inmediato con una generalización de su estado de mayor vulnerabilidad solo combatible mediante las normas protectorias que son, como producto del poder normativo y regulador del estado, la última esperanza de mucha gente. Pero que si no se conjuga adecuadamente con ejercicios de ciudadanía, lucha por los derechos, en una honestidad activa que no se conforme con la queja aislada y a esperar que todo siga, sino que imponga el derecho y el respeto a la honestidad y al trabajo, y si no se refuerzan con la responsabilidad social empresaria, harán ese tránsito aún más complicado y padeciente.
Para no caer en la conclusión falsa que hay un destino que nos merecemos porque, así las cosas, tendremos el destino que se nos parezca. Todas estas vacunas: ciudadanía, responsabilidad, regulación protectoria son imperativos humanos. No dependen de que se baje ninguna aplicación.
*Carlos Eduardo Tambussi Abogado y docente universitario especializado en derecho del consumidor.
[1] https://www.infobae.com/sociedad/policiales/2020/06/03/violacion-de-la-cuarentena-ya-hay-mas-de-10-millones-de-detenidos-y-notificados-por-las-fuerzas-federales/?utm_medium=Echobox&utm_source=Twitter#Echobox=1591174574 disponible al 01/07/09.
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